传硕公版书
第七章 法律之起原及观念
在氏族及封建的组织之下，所以维系团体者，全恃情谊及习惯，无取规规焉以法律条章相约束。以法治国的观念，至战国而始成立，古无有也。古代所谓法，殆与刑罚同一意义，法本字作灋，《说文》云：
灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从廌去。
《易·象传》云：
利用刑人，以正法也。（《蒙卦》）
盖初民社会之政治，除祭祀、斗争以外，最要者便是讼狱。而古代所有权制度未确立，婚姻从其习惯，故所谓民事诉讼者殆甚稀，有讼皆刑事也。对于破坏社会秩序者，用威力加以制裁，即法之所由起也。最初时并无律文以定曲直标准，惟取决于无意识之事物。“廌触不直”一类之折狱法，至今澳非等洲之蛮人犹用之。我国古代，殆亦如是。
我国刑法之最初起原不可深考，据《书·吕刑》云：
苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。
似刑法实苗族所自创，而我族袭用之。我族之用此刑，其初亦专以待异族，所谓“报虐以威”也。（《吕刑》文）刑官最古者推皋陶，而舜命皋陶则云：
蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服。……（《书·舜典》）
是刑官全为对蛮夷而设，故春秋时仓葛犹曰：
德以柔中国，刑以威四夷。（《左·僖二十五》）
然则刑不施之于本国住民矣，其后亦以施诸住民中之特种阶级，所谓：
礼不下庶人，刑不上大夫。（《曲礼》）
以今世思想绳之，凡曾任显宦者，即不受刑律制裁，宁非异事？殊不知部落时代之刑律，专为所谓“庶人”之一阶级而设，而“庶人”大率皆异族也。故刑不上大夫，与刑以威四夷，其义实一贯。（前所举《舜典》舜命皋陶云云，其上文尚有命契一段云：“百姓不亲，五品不逊，汝作司徒，敬敷五教。”百姓即贵族大夫，五教施诸百姓与五刑施诸蛮夷正相对。）
然则古代对于贵族，更无制裁之法乎？曰：有之，放逐是已。凡认其人为妨害本社会秩序者，则屏诸社会以外，《舜典》称：“流共工放驩兜……而天下咸服。”所谓“投诸四裔以御魑魅”（《左传》文），“屏诸四夷不与同中国”（《大学》文）也。此与希腊之贝壳投票制颇相类。直至春秋时，此制犹留痕迹，鲁臧孙纥得罪，鲁人将盟臧氏，季孙召外史掌恶臣而问盟首，历述盟东门氏盟叔孙氏先例如何如何（《左·襄二十三》），此种“盟”法，即声其罪而放流之，盖古代遗影也。
古代兵刑不分，作士之皋陶，其职在防蛮夷猾夏，盖含有以武御暴之意。故后世刑官之掌，犹名曰“司寇”。《国语》记臧文仲之言曰：
大刑用甲兵，中刑用刀锯，薄刑用鞭扑。（《鲁语上》）
以用甲兵为刑罚之一种，即“刑威四夷”之确诂也。《易·爻辞》云：
师出以律。（《师卦》）
“律”字含有法律的意义。自此文始，而其物实首用之于师旅。盖刑也，法也，律也，其初本以对异族或特种阶级而已。在团体中之基本团体员（所谓贵族）以情谊相结合者，良无需乎此。及至用兵之际，专恃情谊，不足以帅众，不能不为律以肃之。《史记·律志》、《汉书·刑法志》其发端皆极言兵事之不可以已。骤读之若与本题渺不相属，而不知此两事之在古代，其观念本同一也。
降及后世，一面种族及阶级之界限渐混，前此制裁特种人所用之工具，次第适用于一般人；一面团体内事故日繁，前此偶然一用之手段，寖假而时时用之，此则法律之应用所由日广也。
法律条文之制定，自何时始耶？《舜典》虽有五刑之文，不过就施罚方法分类，法文无征也。晋叔向云：
夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑。三辟之作，皆叔世也。（《左·昭六》）
据此则夏商周皆有制定刑律之事，《逸周书》云：
维四年孟夏……王命大正正刑书……大史刑书九篇，以升授大正。（《尝麦》）
鲁大史克云：
先君周公作誓命曰：“毁则（训法）为贼，掩贼为藏，窃贿为盗，窃器为奸。”……有常无赦，在九刑而不忘。（《左·文十八》）
综此诸文，似周确有刑书其物者。成于周公时代，其书篇数为九，且原书至春秋犹存，士大夫多能诵习之。后此儒家，盛言文武周公以礼治国，衡诸往故，殆未必然。观《逸周书·世俘》篇则周初之果于杀戮实可惊，即云其言难尽信。然《书经》中《康诰》、《酒诰》等篇言刑事綦详，可见其视之甚重。《酒诰》云：“厥或告曰‘群饮’，汝勿佚，尽执拘以归于周，予其杀。”饮酒细故而科死罪，倘所谓“刑乱国用重典”耶？《费誓》为周公子伯禽所作，全篇百七十余字，而“汝则有常刑”、“有大刑”、“有无余刑”之文凡五见，是鲁开国时刑律抑甚严矣。虽然，周公对于刑罚，固以教化主义为其精神。其言曰：
人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。（《康诰》）
又曰：
……勿庸杀之，姑惟教之。有斯明享，乃不用我教辞，惟我一人弗恤，弗蠲乃事，时同于杀。（《酒诰》）
释此诸文，可知当时所谓“义刑义杀”者（《康诰》文），意不在偿惩而在感革。故积极的伦理观念视消极的保安观念为尤重。故又云：
元恶大憝，矧惟不孝不友，子弗祗服厥父事，大伤厥考心。于父，不能字厥子，乃疾厥子。于弟，弗念天显，乃弗克恭厥兄，兄亦不念鞠子哀，大不友于弟，惟吊兹。不于我政人得罪，天惟与我民彝大泯乱。曰：乃其速由文王作罚，刑兹无赦。（《康诰》）
似此，吾名之曰礼刑一致的观念。刑罚以助成伦理的义务之实践为目的。其动机在教化，此实法律观念之一大进步也。（《周官·司救》云：“掌万民之邪恶过失而诛让之。以礼防禁而救之……凡民之有邪恶者，三让而三罚……耻诸嘉石，役诸司空。”《大司寇》云：“凡万民之有罪过而未丽于法者……桎梏而坐诸嘉石，役于司空。”周官虽非《周公》书，然此所言感化主义的刑罚，其精神恐当传自周初。）尤当注意者，其所谓伦理，乃对等的而非片面的，父兄之于子弟，其道德责任，一如子弟之于父兄，此又法律平等之见端矣。
此后刑律之见于经传者，如周穆王有《吕刑》，其中一部分殆近于条文。齐有轨里连乡之法，晋有被庐之法，楚有茅门之法、仆区之法，今皆传其名。其余各国类此者当甚多，至春秋末叶，始渐有成文法公布之举，而疑议亦蜂起。郑子产铸刑书，叔向规之（《左·昭六》），晋赵鞅赋民一鼓铁以铸刑鼎，孔子叹焉。（《左·昭二十九》）且亦有以私人而制刑法草案者，故郑驷歂杀邓析而用其竹刑。（《左·定九》）自兹以往，礼治法治之争嚣然矣。（《周官》称“悬法象魏”之文甚多，盖战国以后理想的制度耳。）